คนตกสีที่อยู่อีกฝั่งหนึ่ง : ‘(ร่าง)รัฐธรรมนูญ’ตกไป เพื่อ‘รัฐธรรมนูญฉบับใหม่’ได้สถาปนา

แรกทีเดียวก่อนวันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2569 นั้น ผมได้กล่าวกึ่งเล่นกึ่งจริงกับมิตรสหายไว้ว่าจะไปวาดรูปไส้เดือนกิ้งกือลงในบัตรออกเสียงประชามติเอาสนุกๆ ให้เป็นบัตรเสียเพราะต้องไปใช้สิทธิตามหน้าที่แต่ไม่ประสงค์จะให้การกระทำนี้มีนัยในทางใดแม้การงดออกเสียงหรือไม่แสดงความเห็น

ความคิดขำๆ ที่เกือบไปทำเข้าจริงๆ ก็พลันมาเปลี่ยนใจเอาวันก่อนวันเลือกตั้งและลงประชามติไม่กี่วัน เมื่อปรากฏว่ามีมิตรสหายที่รู้จักกันผู้เป็นข้าราชการในตำแหน่งสูงอย่างน้อยสองคนซึ่งเป็นคนที่ปกติไม่ค่อยได้คุยกันเรื่องการเมืองมาปรึกษาด้วยเห็นว่าผมร่ำเรียนและทำงานทางด้านกฎหมายรัฐธรรมนูญโดยตรง เกิดจะมีคำถามตรงกันว่า “ควรออกเสียงประชามติอย่างไรดี” เพราะทั้งคู่ได้ไปเห็นเขาเชิญชวนกันให้ไปออกเสียงไม่เห็นชอบส่งต่อ ๆ กันมาในกลุ่มไลน์

นั่นจึงทำให้ได้ทราบว่าในหมู่ข้าราชการตำแหน่งสูงแวดวงนั้นมีการเผยแพร่ข้อความเนื้อหาชวนเข้าใจผิดเกี่ยวกับการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ อันแสดงถึงเจตนาไม่ค่อยดีว่ามีฝ่ายที่ไม่ต้องการให้ผลประชามติออกมาในทำนองว่าเห็นชอบอย่างจริงจัง และเป็นกลุ่มเครือข่ายอำนาจที่ได้เปรียบและได้ผลประโยชน์จากการยังคงใช้บังคับอยู่ต่อไปของรัฐธรรมนูญ 2560 ด้วย

สุดท้ายผมก็เลยเป็นหนึ่งใน 21 ล้านเสียง ที่กา “เห็นชอบ” ว่าสมควรมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ไว้ก่อน กันเหนียว เผื่อฝ่ายนั้นปลุกคนขึ้นสำเร็จจริงๆ จะได้ไม่เสียใจภายหลัง

เหตุผลที่ก่อนหน้านี้ตั้งใจจะไปใช้สิทธิแบบไม่ให้มีผลนั้นไม่ใช่ว่าเพราะรักชอบหรือหวงแหนรัฐธรรมนูญ 2560 จนไม่อยากให้มีการเขียนใหม่แต่อย่างใด หากเพราะส่วนตัวนั้นไม่เห็นด้วยและไม่เห็นประโยชน์ในการจัดทำประชามติครั้งดังกล่าวจากปัญหาข้อกฎหมายชวนกังขาเรื่องสภาพบังคับของผลการออกเสียงประชามติ

แต่เมื่อไม่ว่าอย่างไรประชามติก็ต้องเกิดขึ้นอยู่ดีก็ยังเชื่อว่าจะผ่านฉลุย เพราะดูแล้วไม่น่าจะมีคนธรรมดาสติดีปัญญาไม่พร่องและติดตามข่าวสารการเมืองพอสมควรที่ไหนจะปลาบปลื้มยินดีพอที่จะให้รัฐธรรมนูญปี 2560 ใช้บังคับต่อไป แล้วถึงกระนั้นก็มั่นใจเช่นกันว่าการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ไม่ว่าจะทั้งฉบับหรือไม่ก็ไม่น่าจะเกิดขึ้นภายในสองถึงสี่ปีนี้แน่นอน ไม่ว่าผลการประชามติจะออกมาอย่างไรก็ตาม

ซึ่งผลการออกเสียงประชามติก็เป็นอย่างที่ทราบคือ คะแนนเสียงเห็นชอบนั้นเป็นเสียงข้างมาก โดยเสียงเห็นชอบราว 21 ล้านเสียง คิดเป็นประมาณ 58% ไม่เห็นชอบประมาณ 11 ล้านเสียง คิดเป็นประมาณ 30% ไม่แสดงความคิดเห็นราว 3 ล้านเสียงหรือราว 8% ส่วนพวกไปเขียนไส้เดือนกิ้งกือทำบัตรเสียรวม 9 แสนกว่าใบ คิดเป็น 2% กว่าๆ กล่าวได้ว่า เสียงเห็นชอบนั้นชนะไปเกินครึ่งก็จริง หากเกินครึ่งมาไม่ถึง 60% ถึงจะไม่ถือว่าเฉียดฉิว แต่ก็เรียกไม่ได้ว่าเฉือนกันขาดวิ่นไร้ข้อกังขา

ส่วนที่คิดว่าการจัดทำหรือแก้ไขรัฐธรรมนูญจะไม่เกิดขึ้นง่ายๆ นั้นก็ดังที่รู้กันจากที่เมื่อสัปดาห์ที่ผ่านมา ที่ประชุมคณะรัฐมนตรีได้พิจารณาร่างรัฐธรรมนูญหรือร่างกฎหมายที่ค้างการพิจารณาจากรัฐสภาชุดก่อนว่าจะดำเนินการตามรัฐธรรมนูญมาตรา 147 วรรคสอง หรือไม่ ก็ปรากฏว่ามีแต่ “ร่างกฎหมาย” เพียง 31 ฉบับเท่านั้นที่คณะรัฐมนตรีขอให้รัฐสภาชุดนี้ดำเนินกระบวนการต่อไป ไม่ปรากฏ “ร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม” ที่ค้างอยู่ในชั้นกรรมาธิการได้รับการร้องขอมาด้วย ซึ่งถ้าคณะรัฐมนตรีไม่มีคำขอภายใน 60 วันนับแต่วันเรียกประชุมรัฐสภาครั้งแรกภายหลังการเลือกตั้งทั่วไป ร่างรัฐธรรมนูญก็จะตกไปโดยสมบูรณ์ ซึ่งเอาจริงใครก็ดูออกมาตั้งแต่ไม่เห็นเรื่องการแก้ไขหรือจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่อยู่ในนโยบายของรัฐบาลแล้ว

ซึ่งที่คิดไว้ตั้งแต่ต้นว่าเรื่องนี้น่าจะเบี้ยว นอกจากเพราะรู้ทั้งรู้ว่ากลุ่มผู้ที่น่าจะได้เข้ามามีอำนาจนั้นเป็นฝ่ายที่ไม่อยากให้มีรัฐธรรมนูญใหม่แล้ว ก็ยังเป็นเพราะปัญหาในตัวมันเองเกี่ยวกับสภาพบังคับของการทำประชามติครั้งนี้ด้วย

ทั้งนี้ การทำประชามติเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญที่จะมีสภาพบังคับนั้นจะต้องเป็นการทำประชามติตามรัฐธรรมนูญมาตรา 256 (8) ของรัฐธรรมนูญ ในกรณีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หมวด 1 หมวด 2 หรือหมวด 15 ที่ว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับคุณสมบัติหรือลักษณะต้องห้ามของผู้ดำรงตำแหน่งต่างๆ ตามรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับหน้าที่หรืออำนาจของศาล หรือองค์กรอิสระ หรือเรื่องที่ทำให้ศาลหรือองค์กรอิสระ

ซึ่งถ้าเป็นการทำประชามติเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญนั้น พระราชบัญญัติว่าด้วยการออกเสียงประชามติ พ.ศ.2564 มาตรา 10 ประกอบมาตรา 9 (1) และมาตราอื่นๆ ที่เกี่ยวข้องนั้น จะต้องมี “ร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม” ฉบับที่ผ่านการพิจารณาของสภาครบทั้งสามวาระแล้ว เสนอมาพร้อมกันเพื่อนำไปให้ประชาชนพิจารณาและออกเสียงประชามติด้วย

แต่การออกเสียงประชามติครั้งนี้เป็นไปโดยผลของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 18/2568 ซึ่งแม้คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญจะมีผลเป็นเด็ดขาดผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล องค์กรอิสระ และหน่วยงานของรัฐตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 211 วรรคสี่ แต่ผลผูกพันนั้นก็ไม่สามารถบังคับไปได้ถึงขนาดให้อำนาจบังคับแก่เรื่องที่ไม่มีกฎหมายกำหนดกระบวนการและสภาพบังคับใดๆ ไว้เลยเช่นกรณีนี้ได้

ดังนั้น การออกเสียงประชามติรัฐธรรมนูญนี้ จึงเท่ากับเป็นการออกเสียงประชามติ ตามมาตรา 9 (2) แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยการออกเสียงประชามติ พ.ศ.2564 คือ “การออกเสียงกรณีเมื่อคณะรัฐมนตรีเห็นว่ามีเหตุอันสมควร” ที่นอกจากไม่มีสภาพบังคับในทางรัฐธรรมนูญกฎหมายแล้ว ถ้าจะพิจารณาในแง่ความรับผิดชอบทางการเมืองก็ยังมีปัญหาอีกว่า ในกรณีที่ยุบสภาไปแล้วมีการเลือกตั้งและมีรัฐบาลชุดใหม่เข้ารับหน้าที่ จะถือว่าการที่รัฐบาลชุดก่อนหน้าขอประชามติไว้นั้นต้องผูกพันรัฐบาลชุดใหม่หลังการเลือกตั้งหรือไม่ แม้ในทางความเป็นจริงตัว “นายกรัฐมนตรี” จะเป็นคนเดิมก็ตาม

ด้วยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น ผมจึงเห็นว่าการออกเสียงประชามติวันที่ 8 กุมภาพันธ์ที่ผ่านมานั้นไม่มีสภาพบังคับได้ในทางกฎหมายและการเมืองมาตั้งแต่ต้น จนคร้านที่จะเข้าไปมีส่วนร่วมด้วย

แต่ที่สุดท้ายก็เปลี่ยนใจก็เพราะมานึกอีกทางว่าแม้การประชามติจะไม่มี “สภาพบังคับ” แต่ “ผล” ของประชามตินั้นก็ไม่ได้เสียเปล่าไปเสียทีเดียว หากผลประชามติออกมาในทางที่ประชาชนเสียงข้างมากในประเทศนี้เห็นว่าสมควรมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่นั้นก็ยังเป็นการดีกว่า

เพราะต่อให้ผลบังคับทางกฎหมายจะคลุมเครือ แต่ในเชิง “ข้อเท็จจริง” ก็ยังใช้เป็นที่ยุติได้แจ้งชัดว่าปวงชนชาวไทยจำนวนกว่า 21 ล้านเสียง ซึ่งมากกว่าจำนวนเสียงประชามติที่เห็นชอบรัฐธรรมนูญฉบับนี้ที่อยู่ราว 16 ล้านเสียงอยู่มากได้ปฏิเสธโดยปริยายแล้วว่ารัฐธรรมนูญ 2560 ที่บังคับใช้อยู่ในปัจจุบันนี้หมดความชอบธรรมลงแล้ว

ผลขั้นต้นที่สุดคืออย่างน้อยก็เอาไว้ใช้ยันหน้าบรรดา “นักร้อง” หรือบรรดาพ่อนักตั้งแง่ทั้งหลายทั้งในและนอกสภาให้หมดข้ออ้างไปได้สักเรื่องว่ารัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันนี้มีความชอบธรรมเพราะได้รับการออกเสียงเห็นชอบโดยประชามติของประชาชน ฯลฯ เพราะประชาชนทั้งหลายได้ใช้วิธีการเดียวกันคือกระบวนการประชามติในการบอกล้างความชอบธรรมนั้นไปเรียบร้อยแล้ว

นอกจากนี้ผลของการออกเสียงประชามตินี้เป็นข้อเท็จจริงที่ไม่มีวันหมดอายุที่ไม่อาจเพิกถอนหรือลบล้างได้ไม่ว่าจะด้วยวิธีใด เว้นแต่มีการออกเสียงประชามติอีกครั้งแล้วประชาชนเห็นว่าประสงค์จะให้รัฐธรรมนูญปี พ.ศ.2560 มีผลใช้บังคับอยู่ต่อไป

นอกจากนี้ คำตอบจากประชามติในวันที่ 8 กุมภาพันธ์ก็ไม่ได้มีเงื่อนไขใดๆ ทั้งสิ้น นอกจากเสียงจากประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยที่บอกว่า เสียงส่วนใหญ่ในประเทศ “เห็นชอบว่าสมควรมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่” จบแค่นี้

ดังนั้นจึงจะไม่มีข้ออ้างใดๆ ให้ยกขึ้นมาหากจะมีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญบางส่วน โดยงดเว้นไม่แตะบางหมวดบางมาตรานั้นว่าเป็นผลมาจากความประสงค์ เจตจำนงของประชาชนหรือโดยประชามติ เพราะเสียงประชามติไม่ได้บอกว่าการมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่จะมีข้อสงวนอะไรอย่างไร นอกเสียจากเงื่อนไขที่ผูกพันตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 255 ที่ห้ามการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่เป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐ แต่การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หมวด 1 และหมวด 2 ไม่ใช่เรื่องเดียวกันกับการเปลี่ยนแปลงการปกครองหรือเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐที่ว่า เพราะแม้แต่ในมาตรา 256 (8) บัญญัติไว้เป็นนัยว่าการแก้ไขเพิ่มเติมทั้งสองหมวดนี้ไว้ว่าสามารถกระทำได้โดยให้ประชาชนออกเสียงประชามติ

ดังนั้นหากพิจารณาว่าร่างรัฐธรรมนูญที่ค้างการพิจารณาอยู่ในชั้นกรรมาธิการที่มีเนื้อหาชัดเจนว่าไม่ใช่การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญทั้งฉบับโดยแท้จริง แต่เป็นเพียงการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ 2560 บางส่วน โดยคงเนื้อหาหมวด 1 และหมวด 2 ไว้ แล้วแก้ไขเพิ่มเติมในส่วนที่เหลือเท่านั้นเอง รัฐธรรมนูญที่แก้ไขเพิ่มเติมด้วยวิธีนี้จะออกมาคล้ายการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ 2534 ที่มาจากการรัฐประหารของคณะ รสช.ครั้งใหญ่ในปี พ.ศ.2538 ที่เป็นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย แก้ไขเพิ่มเติม (ครั้งที่ 5) พุทธศักราช 2538 ที่เป็นการแก้ไขรัฐธรรมนูญตั้งแต่ หมวด 3 ไปจนหมดทั้งฉบับ โดยคงหมวด 1 และหมวด 2 ไว้ตามเดิม

เช่นนี้แล้ว การที่คณะรัฐมนตรีปล่อยให้ร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าวตกไปอาจจะเป็นเรื่องที่ดีกว่าก็ได้ เพราะถ้าให้กระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญฉบับนี้ดำเนินการต่อไปจนมีการออกเสียงประชามติหลังจากนี้แม้เพียงครั้งเดียว หากประชาชนออกเสียงเห็นให้ความชอบร่างรัฐธรรมนูญในลักษณะนี้อาจเท่ากับเป็นการบอกล้างผลที่เคยแสดงเจตจำนงว่าต้องการ “รัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับโดยปราศจากเงื่อนไข (ยกเว้นแต่ต้องคงรูปแบบการปกครองและรูปของรัฐในแบบเดิมไว้)” ลงไปในทันที

เราจึงควรรักษาผลของประชามติในวันที่ 8 กุมภาพันธ์พ.ศ.2569 นี้ไว้ จนกว่าจะถึงวัน เวลา และโอกาสที่เราพร้อมกันจริงๆ เมื่อปวงชนชาวไทยทั้งหลายนั้น มี “ฉันทมติทางรัฐธรรมนูญ” (Constitutional Consensus) กันแล้วอย่างน้อยก็เทียบเท่ากับในครั้งก่อนที่เราจะมีรัฐธรรมนูญ 2540 ที่เกิดปรากฏการณ์ “ธงเขียว” เสียจนฝ่ายการเมืองต้องยอมผ่านร่างรัฐธรรมนูญให้แม้จะไม่แน่ใจและไม่เห็นด้วย

ในวันที่คนส่วนใหญ่ในประเทศมีเจตจำนงและฉันทมติทางรัฐธรรมนูญร่วมกันเช่นนั้น ฝ่ายการเมืองไม่ว่าจะพรรคไหนก็จะต้องพร้อมใจกันแข็งขันผลักดันให้การจัดทำรัฐธรรมนูญทั้งฉบับที่เป็นประชาธิปไตยโดยแท้จริงเกิดขึ้นตามกรอบเวลาที่เหมาะสม ไม่มีมาลอยหน้าตายกเรื่องการเร่งแก้ไขปัญหาเศรษฐกิจปากท้องอะไรขึ้นมาเป็นข้ออ้างได้ รวมถึงแม้จะยังมีฝ่ายใดที่ไม่ต้องการให้มีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ หรือประสงค์จะอาศัยความได้เปรียบอยู่ในรัฐธรรมนูญ 2560 อยู่ก็ตาม แต่พวกเขาก็จะไม่กล้าเสนอหน้าแสดงตน ด้วยรู้ดีกว่าการออกมาขัดขวางเจตจำนงของมหาชนขนาดนั้นเป็นที่ผู้พอมีสติปัญญาไตร่ตรองอยู่บ้างจะไม่ทำกัน

ร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญภายใต้ข้อจำกัดเท่าที่เป็นไปได้ในเงื่อนไขของสภาพสังคมและการเมืองปัจจุบันอาจจะตกไปในวันนี้ เพื่อให้เราได้มีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่เป็นประชาธิปไตยอันสมบูรณ์กว่าสถาปนาขึ้นมาในเวลา สถานการณ์ เงื่อนไขต่างๆ และที่สำคัญที่สุดคือความเป็นน้ำหนึ่งใจเดียวอันเป็นสิ่งสำคัญที่สุดที่จะทำให้เกิดฉันทมติทางรัฐธรรมนูญของเราถึงพร้อมกว่านี้

ซึ่งตอนนี้ยังไม่อาจมองเห็นได้เลยว่าจะเป็นเมื่อไรและจะเป็นไปได้อย่างไรก็ตาม

กล้า สมุทวณิช